Por Dez anos depois da histórica decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento conjunto da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 4.277/DF e Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 132/RJ, marco do constitucionalismo brasileiro no séc. XXI, que em memorável decisão unânime equiparou, para todos os fins, as uniões estáveis homoafetivas às uniões estáveis heteroafetivas, dois estudantes de Direito do Pará submeteram tese frontalmente contrária, intitulada “A inconstitucionalidade do reconhecimento civil das uniões homossexuais no Brasil: uma crítica à ADI 4277 e à ADPF 132”, à Comissão Organizadora da XXII Jornada Jurídica do Cesupa, que imediatamente após a divulgação do resultado da Chamada de Trabalhos Acadêmicos, ontem, recebeu uma enxurrada de protestos nas redes sociais, reavaliou a sua decisão e optou pela não apresentação do artigo durante o evento, conforme comunicado no site da Jornada, reforçando que os trabalhos aprovados são de responsabilidade dos autores e não necessariamente refletem o posicionamento do Cesupa, da Comissão Organizadora da XXII Jornada Jurídica ou do Comitê Científico de Avaliação. Por fim, o Centro Universitário do Estado do Pará – Cesupa asseverou que “repudia toda forma de discriminação dentro ou fora de seus campi e reitera seus esforços em garantir, cotidianamente, a pluralidade dos direitos de professores, alunos e funcionários, visando um ambiente invulnerado para toda a comunidade acadêmica”.
O artigo dos dois universitários revela a intolerância que persiste em uma parcela – felizmente minoritária – da população brasileira. Pregar tal retrocesso é um verdadeiro “salto triplo carpado hermenêutico”, como disse no STF, durante o julgamento da Lei da Ficha Limpa, o ministro Carlos Ayres Brito, ao retrucar argumento do ministro Cezar Peluso, então presidente do Supremo. Com a sua célebre sutileza e argúcia, o ministro poeta pescou a expressão da ginástica artística. O salto é uma pirueta em torno de si seguida de salto mortal triplo, extremamente perigoso. Do mesmo modo que é retroagir a tempos obscuros depois de o salto iluminista do STF ter conferido interpretação conforme a Constituição ao art. 1.723 do Código Civil, assentando que “o sexo das pessoas, salvo disposição constitucional expressa ou implícita em sentido contrário, não se presta como fator de desigualação jurídica”.
O posicionamento dos estudantes de direito autores do artigo evidencia também a necessidade e a importância de a população conhecer os direitos constitucionais. É de se imaginar que os acadêmicos não tenham entendido que a sociedade avança, até mesmo por inércia, e não cabe a esta altura da evolução rediscutir assunto vencido há mais de uma década e desde então de obrigatória observação e cumprimento por todos os cidadãos que vivem no Brasil.
No acórdão publicado em 14/10/2011, a constatação da inexistência de diferença entre as uniões para, com isso, permitir a união homoafetiva, foi a partir do “direito à busca da felicidade”, evocado na robusta fundamentação do voto do ministro Celso de Mello, postulado que decorre diretamente do Princípio da Dignidade da Pessoa Humana, um dos fundamentos da República.
Nas últimas décadas, os tribunais brasileiros já reconheciam que a discriminação por motivo de orientação sexual corresponde a violação de direitos humanos, inclusive por ser este o posicionamento das sentenças da Corte Europeia de Direitos Humanos. No caso Dudgeon v. United Kingdom foi questionada a proibição penal, oriunda da Irlanda do Norte, de atividade sexual entre homens. Decidido em 1981 em favor do ativista gay Jeff Dudgeon, foi o primeiro precedente favorável à questão LGBTQUIA+ na Corte Europeia, momento em que restou afirmada a violação ao artigo 8º da Convenção Europeia, que estabelece que a todos são garantidos os direitos ao respeito à vida privada, à vida familiar, ao lar e à correspondência. Tal entendimento foi repetido em Davis Norris v. Irlanda (1988) e em Modinos v. Cyprus (1993).
No Brasil, em 2008, além das ações judiciais que visavam o acesso a novos medicamentos e exames de HIV/AIDS, o Recurso Especial 1.026.981/RJ de 2008 reconheceu o status jurídico familiar das uniões homoafetivas para estender o benefício de previdência privada a um companheiro homoafetivo. E em 2010, nos autos do Recurso Especial 889.852/RS, o Superior Tribunal de Justiça confirmou a decisão do TJRS que deferiu a adoção conjunta por um casal homoafetivo, a primeira decisão do STJ acerca da adoção homoparental.
O movimento LGBTQUIA+ nasceu no final dos anos 1970 e se consolidou como um dos movimentos sociais de maior expressão no país. As estratégias se diversificaram e alcançam setoriais em partidos políticos, projetos de lei, Frentes Parlamentares em âmbito nacional e estadual, controle social de formulação e implementação de políticas públicas, produção de conhecimento no âmbito acadêmico e demandas por direitos via Poder Judiciário, no qual tem obtido respostas positivas (ainda que parcialmente).
Ao contrário do que defendem os dois acadêmicos parauaras, a aplicação do regime jurídico das uniões estáveis (previsto no artigo 1.723 do Código Civil e no art. 226, § 3º da Constituição) às uniões homoafetivas ampara um conceito constitucional de família não matrimonializada ― amor familiar, amor romântico que vise a uma comunhão de vida e de interesses de forma contínua e duradoura. É fato que a sociedade tem passado por mudanças, com aumento expressivo da aceitação social das parcerias homossexuais e alterações na legislação, principalmente no Direito Previdenciário. No Rio de Janeiro, em São Paulo, Santa Catarina, Paraíba e Rio Grande do Norte leis estaduais reconhecem direitos previdenciários aos parceiros homossexuais dos servidores públicos.
As origens históricas desse direito, em âmbito planetário, remontam à Declaração de Independência dos Estados Unidos em 1776, na qual a expressão aparece pela primeira vez como um direito positivado, corolário da autonomia e liberdade de uma forma geral.
Nas palavras do ministro Celso de Mello: “decorre, por implicitude, do núcleo de que se irradia o princípio da dignidade da pessoa humana, assume papel de extremo relevo no processo de afirmação, gozo e expansão dos direitos fundamentais, qualificando-se, em função de sua própria teleologia, como fator de neutralização de práticas ou de omissões lesivas cuja ocorrência possa comprometer, afetar ou, até mesmo, esterilizar direitos e franquias individuais”.
Há dez anos o ordenamento jurídico brasileiro repudiou definitivamente o conceito de família vista como célula do Estado, patrimonializada e direcionada a cumprir um interesse estatal, que só podia ser formalizada com a chancela do Estado através do matrimônio. Em 2015, na ADPF 291, o STF decidiu que as expressões “homossexual ou não” e “pederastia ou outro” constantes do art. 235 do Código Penal Militar, são incompatíveis com a Constituição, por serem pejorativas e de cunho discriminatório. Já em 2017, no RE 898060 (Rel. Min. Luiz Fux) restou afirmado o direito à pluriparentalidade, vez que não há hierarquia entre espécies de filiação nem entre modelos familiares (Art. 226, §4°, c/c art. 227, §6°, CF), dando concretude a situações fáticas de afeto que eram subjugadas pelo simples fato de a relação não ser biológica. Trecho do Acórdão:
“ (…) O indivíduo jamais pode ser reduzido a mero instrumento de consecução das vontades dos governantes, por isso que o direito à busca da felicidade protege o ser humano em face de tentativas do Estado de enquadrar a sua realidade familiar em modelos pré-concebidos pela lei” (…) Os arranjos familiares alheios à regulação estatal, por omissão, não podem restar ao desabrigo da proteção a situações de pluriparentalidade, por isso que merecem tutela jurídica concomitante, para todos os fins de direito, os vínculos parentais de origem afetiva e biológica, a fim de prover a mais completa e adequada tutela aos sujeitos envolvidos, ante os princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III) e da paternidade responsável (art. 226, § 7º).”
Em 2018, foi julgado o RE 670.422/RS, de relatoria do ministro Dias Toffoli, no qual se decidiu que existe direito subjetivo à alteração de nome e classificação de gênero no assento de nascimento quando solicitada por transexual, independentemente da realização de cirurgia de transgenitalização. Também não pode haver menção do termo “transexual” no registro, o que geraria preconceito ao indivíduo, e o Estado não pode se opor a registrar o nome e o sexo da pessoa tal como ela se vê e se enxerga. O precedente usado na fundamentação foi justamente a ADPF 132 e a ADI 4277. Nos termos do acórdão:
“Direito subjetivo à alteração do nome e da classificação de gênero no assento de nascimento. Possibilidade independentemente de cirurgia de procedimento cirúrgico de redesignação. Princípios da dignidade da pessoa humana, da personalidade, da intimidade, da isonomia, da saúde e da felicidade. Convivência com os princípios da publicidade, da informação pública, da segurança jurídica, da veracidade dos registros públicos e da confiança.”
Por fim, mas não menos crucial, em razão do princípio da vedação ao retrocesso social, não é possível reduzir, suprimir, abolir, diminuir, restringir ou inviabilizar a concretização – por inércia ou omissão – do direito social já materializado na consciência geral. Impede, em tema de direitos fundamentais, que sejam desconstituídas as conquistas já alcançadas pelo cidadão ou pela formação social em que ele vive. Reconhecidos os direitos, o Estado tem o dever não só de efetivá-los, mas também de preservá-los. (ARE-639337- Relator Min. Celso de Mello).
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